Diferente da constatação da embriaguez ao volante, o artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, descreve a penalidade para os motoristas que se recusam a fazer o teste, vejamos:

CTB – Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração – gravíssima;  Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.

Nesta infração, além de ter que desembolsar o valor de R$ 2.934,70, para o pagamento da multa, a recusa ao teste do bafômetro, acarretará a suspensão do direito de dirigir, independente de quantidade de pontos registrados na CNH do condutor.

Entretanto, antes da aplicação da suspensão, o órgão de trânsito autuador, dará oportunidade para que o infrator apresente sua defesa, e exercendo esse direito, até que seja julgado em ultima instância administrativa, a CNH estará regular, ou seja, poderá dirigir normalmente, visto que, a aplicação da penalidade, ficará suspensa, e caso seja indeferido o recurso administrativo, o condutor deverá cumprir a suspensão do direito de dirigir por 12 meses.

Para que o condutor seja penalizado, a autuação do agente, bem como a notificação de infração e/ou o processo administrativo, devem ser executados rigorosamente nos termos da lei. Se houver irregularidade em qualquer fase do procedimento, a pena será ilegal. Vejamos o que diz o artigo 280 do CTB:
Art. 280. Ocorrendo infração prevista na legislação de trânsito, lavrar-se-á auto de infração, do qual constará:

I – tipificação da infração;
II – local, data e hora do cometimento da infração;
III – caracteres da placa de identificação do veículo, sua marca e espécie, e outros elementos julgados necessários à sua identificação;
IV – o prontuário do condutor, sempre que possível;
V – identificação do órgão ou entidade e da autoridade ou agente autuador ou equipamento que comprovar a infração;
VI – assinatura do infrator, sempre que possível, valendo esta como notificação do cometimento da infração.

§ 1º (VETADO)
§ 2º A infração deverá ser comprovada por declaração da autoridade ou do agente da autoridade de trânsito, por aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual, reações químicas ou qualquer outro meio tecnologicamente disponível, previamente regulamentado pelo CONTRAN.
§ 3º Não sendo possível a autuação em flagrante, o agente de trânsito relatará o fato à autoridade no próprio auto de infração, informando os dados a respeito do veículo, além dos constantes nos incisos I, II e III, para o procedimento previsto no artigo seguinte.
§ 4º O agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência.

A inobservância de qualquer desses mandamentos, gera nulidade do ato administrativo, neste caso, a penalidade de multa decorrente da recusa ao teste do bafômetro.

A infração descrita no artigo 165-A, embora esteja amparado pelo princípio da legalidade, gera bastante polêmica, e a pena é bastante questionável, há diversas discussões sobre a inconstitucionalidade da aplicação da multa, isso porque, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIII, assegura o direito da não auto incriminação, isto é, ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, e por este motivo, o condutor infrator poderá usar esse argumento em seu favor.